PG电子金融机构典型案例参考绳墨两端，即法度两端，绳墨之间，即法度之间的模糊地带。金融机构面临的很多案件，都涉及法律的空白和司法实践的争议，这种空白和争议，给金融机构的业务带来诸多风险。本刊的目的，即希望通过研习最新的典型案例，识别金融机构不同业务环节的风险，并根据案例反映出的裁判趋势对金融机构提出有针对性的应对建议。

　　本参考覆盖的金融机构主要包括银行、证券公司、信托公司、保险公司、资产管理公司、投资公司，案例选取少而精，均为近期公布的金融机构某一类业务引发的典型败诉案例，不会泛泛地讨论案例中的法律问题，而是侧重分析法院观点对金融实务的影响及应对。

　　商业银行未尽审慎经营管理职责，导致员工私自违规向客户推介、销售非本行代销的第三方理财投资产品的，应根据过错对客户投资损失承担赔偿责任。

　　银行未能通过有效内部控制措施发现并纠正员工违规向客户推介、销售非本行代销的私募基金及其他第三方理财投资产品，未能尽到审慎经营管理职责，导致客户发生投资损失的，银行在20％的过错程度范围内承担赔偿责任。

　　银行员工私自销售非本行自主发行、代销的第三方理财产品常被称为“飞单”。尽管“飞单”行为被银行所禁止，一般不认定为银行工作人员的职务行为，但银行仍有可能对于客户投资损失承担侵权损害赔偿责任。成立侵权损害赔偿责任的争议焦点主要有二：一是银行是否存在过错，二是银行过错与客户损失之间是否存在因果关系。

　　就过错要件而言，如银行违反审慎经营规则开展个人理财业务，一般认定其存在过错。本案中，法院一方面从银行员工违规私售的结果角度，认为银行客观上未能通过有效的内部控制措施及时发现私售行为，有违审慎经营规则；另一方面，从监管部门对银行内部管理疏漏曾作出行政处罚的角度，认为可以佐证银行内部管理存在过错。

　　就因果关系而言，由于银行员工在银行营业场所销售合规理财产品的方式与私售第三方理财产品的方式基本相同，使得两种类型的产品区别度降低，因此银行内控措施失效与客户购买私售产品之间具备一定关联。本案法院从条件因果关系的角度，认为如果银行采取有效的内部控制措施，就可以避免员工私售第三方理财行为的发生，从而一定程度上避免客户发生损失，故银行的过错行为与客户投资损失之间存在法律上的因果关系。

　　商业银行及其分支机构应审慎尽责地开展个人理财业务，建立并执行风险管理体系和内部控制制度，加强对员工异常行为及可疑交易的监控管理PG电子，定期进行实质性风险排查并留存相应证据。

　　证券做市交易中，公司实控人仅承诺将协调相关投资人回购股票，如做市商无法确定具体回购义务人，则无权强制要求公司实控人履行义务。

　　回购承诺函中，实控人或控股股东承诺协调相关投资人回购股票的义务并非金钱债务，若相关投资人无法确定，则该义务无法强制履行。

　　证券公司进行做市交易时，通常会要求上市公司的实控人或控股股东承诺回购自身持有的公司股票，一种常见的形式是要求实控人或控股股东出具回购承诺函。但实践中因为承诺函的措辞不规范或回购义务人指向不明确，很容易出现争议。例如在本案中，因为公司实控人出具的回购承诺函仅载明“将协调相关投资人回购”，法院无法确定具体的回购义务人，相关义务无法确定，则证券公司不能请求法院强制要求实控人协调相关投资人回购股票。

　　证券做市交易中，证券公司在接受公司或公司实控人提供的回购承诺时，应明确具体的回购义务人，并避免使用“协调”“促成”等模糊用语。

　　信托公司在受让股权后可选择要求原股东后续以固定价格回购，属于股权让与担保，信托公司要求原股东回购股权是以行为表示放弃股东权利。

　　股权让与担保的债权人虽登记为公司名义股东，但其并不享有实质性股东权利。即使合同约定债权人可享有实质性股东权利，但当债权人选择要求债务人回购股权时，是以行为表示放弃股东权利PG电子。

　　信托公司进行股权投资时，通常会选择要求目标公司原股东远期以约定价格回购信托公司持有的股权。在此交易架构项下，法院可能会认定信托公司与公司原股东之间的法律关系并非股权转让而是让与担保。如果构成股权让与担保法律关系，信托公司虽然名义上为公司股东，但实际并不享有股东权利，特别是在信托公司已经选择要求原股东回购股权的情况下。例如在本案中，虽然当事人约定信托公司享有股东权利，但是法院认为信托公司选择要求公司原股东回购股权即以行为表示放弃了股东权利，信托公司不能基于股东身份提起公司解散之诉。

　　在资产端，信托公司如欲行使实质性的股东权利，应约定明确，并避免形成股权让与担保的交易架构及在该交易架构下行使要求原股东回购股权的权利。

　　保险人之间名为“共保”但实际上符合再保险定义及特点的协议，应认定为再保险协议；再保险分出人未审慎尽职厘定损失的，再保险分入人可相应降低赔偿责任。

　　保险人之间约定共保，但投保人并未同意由多个保险人进行共保，又未与多个保险人形成权利义务关系的，不属于共同保险，多个保险人之间构成再保险关系。再保险赔款摊回遵循“共命运”原则，再保险分出人厘定损失存在过失、未尽最大诚信原则的，应自行、单独承担保险赔偿的部分责任。

　　为进一步分散风险、合理分配保险责任，保险人可将其承保的保险业务以分保的形式转移给其他保险人，此种形式称为再保险。实践中存在保险人在未经投保人同意、投保人也不知情的情况下，与其他保险人订立“共保协议”的情形。此时，由于“共保保险人”未与投保人建立直接的保险合同关系，若无证据证明投保人对共同保险知情同意的，该“共保协议”应属名为共同保险、实为再保险之情形。再保险情形下，考虑到再保险分入人人不参与定损核赔，法院会基于“共命运”原则对赔偿款分摊的方式及比例进行确定。

　　共同保险业务中，保险人应尽量与其他保险人和投保人共同签署保险合同，或者在保险合同中明确约定其他共同保险人，确保投保人对共保事宜知情、同意。再保险业务中，保险分出人应遵循最大诚信原则，严格、审慎尽职厘定损失；如发生赔付率调整、残值放弃等事宜，应及时告知其他再保险人。

　　签订以房抵债协议后债务人破产的，资管公司虽办理了网签但如未完成房屋产权登记，则对抵债房屋不享有物权或其他优先权利。

　　债务人与债权人签订以房抵债协议并进行网签备案登记后，债务人进入破产程序的，债权人如尚未完成房屋产权登记，仅享有债权请求权，不享有物权或其他优先权利。

　　本案争议焦点在于，债务人破产后，已签订以房抵债协议但未办理房屋所有权变更登记的债权人能否主张取回权或其他优先权利。

　　不动产以登记为物权变动要件，在房屋所有权未转移登记至债权人名下之前，网签备案登记仅是行政监管手段，不能产生物权变动效力，抵债房屋仍属于债务人的破产财产，债权人无权取回。债权人如要求继续履行以房抵债协议或办理房屋变更登记，则可能构成个别清偿，损害其他债权人利益，因而一般不被法院或管理人支持。另，以房抵债的债权人往往非商品房消费者，一般也不享有商品房消费者优先权。

　　作者：胡宇翔、杨飞飞、周蔓仪、魏朦璐、高舒阳、刘泽西、王正川、吴 炎、徐根生、刘昊洋、潘昕昀PG电子、王斯达